NA LICITAÇÃO EXCLUSIVA PARA MES E EPPS, CASO NÃO COMPAREÇAM À LICITAÇÃO TRÊS INTERESSADOS SOB ESSA CONDIÇÃO, O CERTAME DEVE PROSSEGUIR COM OS LICITANTES PRESENTES, OBSERVANDO-SE OS REQUISITOS DE ACEITABILIDADE DAS PROPOSTAS - MEF39066 - BEAP
Trata-se de consulta formulada por prefeito municipal, por meio da qual formulou os seguintes questionamentos: 1) Em relação ao que dispõe a LC nº 123/2006 que instituiu o estatuto nacional da microempresa e empresa de pequeno porte, em especial o art. 48, I, que determina a obrigatoriedade de se destinar o edital exclusivo para ME, EPP ou equiparadas, para contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00, como proceder, se quando da cotação realizada, não for possível encontrar pelo menos três estabelecimentos nesse enquadramento? 2) Em razão do questionamento formulado na questão 1, deverá o edital ser publicado como ampla concorrência ou prosseguir como exclusivo? 3) Em prosseguindo com o edital de forma exclusiva e no dia da sessão não acudirem pelo menos três interessados na condição de ME, EPP ou equiparados, é possível prosseguir com o certame, em respeito aos princípios que regem a Administração Pública, em especial ao da economicidade? 4) Em não sendo possível prosseguir com o certame e em atendimento ao que dispõe o art. 49, II da LC nº 123/2006, deverá restar frustrada a licitação e realizar nova licitação com edital para ampla concorrência, e/ou, em vista da urgência do objeto e atendidos os requisitos para tal, poderá ser realizada dispensa de licitação, nos termos do art. 24, V da Lei nº 8.666/1993? 5) A definição do termo “sediados local ou regionalmente” para enquadramento de fornecedores como microempresas ou empresas de pequeno, poderá ser definida no próprio instrumento convocatório, podendo haver diferenciações de local ou região a depender de cada objeto a ser licitado?
O Tribunal Pleno, na sessão do dia 16.12.2020, conheceu dos itens 1 a 4, por unanimidade. O item 5, por sua vez, não foi conhecido, tendo em vista que este Tribunal já proferiu entendimento que responde, em tese, à dúvida apresentada pelo consulente, por meio do parecer exarado em resposta à Consulta nº 887734.
No mérito, em relação ao item 1, o relator, conselheiro José Alves Viana, asseverou, com fulcro no artigo 49, II, da LC nº 123/2006, que a Administração Pública, na fase interna do certame, deve buscar informações acerca do mercado para conferir se há possibilidade de instaurar o procedimento licitatório com exclusividade para as Microempresas (ME) e Empresas de Pequeno Porte (EPP), e em não havendo o número mínimo de três fornecedores competitivos enquadrados nesta categoria, poderá promover a licitação com ampla concorrência.
No que tange ao questionamento formulado no item 2, a relatoria destacou que a LC nº 123/2006 instituiu normas para incentivar e promover as MEs e EPPs, na competição de mercado. Todavia, caso esteja devidamente comprovada nos autos do procedimento licitatório a inexistência de no mínimo 3 fornecedores competitivos enquadrados como MEs ou EPPs, sediados local ou regionalmente, a Administração Pública deve publicar o edital do certame com ampla concorrência, de modo a satisfazer as necessidades administrativas.
O relator, quanto ao item 3, ressaltou que a licitação restaria frustrada, caso a Administração Pública, sem a realização de estudo mercadológico prévio na fase interna da licitação, instaure licitação exclusiva à participação de MEs ou EPPs e, no dia da sessão de abertura, não obtenha pelo menos três fornecedores na condição. De acordo com a relatoria, a Administração não poderia prosseguir com o certame, em face da impossibilidade fática de contratação de ME ou EPP, conforme a norma constante do art. 49, II, c/c o art. 47, da LC nº 123/2006, devendo realizar novo procedimento licitatório com ampla concorrência, de modo a obter a satisfação das suas necessidades.
Em relação ao item 4, o conselheiro relator José Alves Viana ponderou que, na indagação formulada, o consulente se vale de duas hipóteses distintas de dispensa de licitação, a primeira a aplicável aos casos de urgência de contratação decorrente de emergência ou de calamidade pública (art. 24, IV, da Lei nº 8.666/1993) e a segunda decorrente da situação de licitação deserta, quando não acudirem interessados à licitação anterior (art. 24, V, da Lei nº 8.666/1993).
Em relação ao inciso V, art. 24, da Lei nº 8.666/1993, a relatoria destacou o entendimento consignado na Consulta nº 980531, indicando a necessidade de atendimento de quatro requisitos para a configuração de licitação deserta, nos seguintes termos:
Acerca da contratação direta em razão da ocorrência de licitação deserta, o TCE/MG destacou que devem ser observados os seguintes requisitos: “a) a realização de licitação anterior, concluída infrutiferamente; b) ausência de interessados em participar desse procedimento licitatório prévio; c) o risco de prejuízo na repetição da licitação e d) a necessidade de se efetivar a contratação em condições idênticas àquelas previstas na licitação deserta”.
Nessa contextura, o relator concluiu que a ausência de fornecedores interessados, decorrente de uma licitação realizada numa condição restritiva, ou seja, exclusivamente à participação de MEs ou EPPs, de modo a assegurar o tratamento diferenciado a tais empresas, não se amolda, em princípio, à hipótese do art. 24, V, da Lei nº 8.666/1993. Sendo assim, asseverou que a repetição do certame, com alterações nas regras do edital, de modo a permitir a ampla participação de empresas, impõe-se como a melhor alternativa, daí não advindo nenhum prejuízo para a Administração, consoante decisão do Tribunal de Contas da União, no Acórdão nº 533/2001. No entanto, que caso seja publicado novo edital, com ampla participação, e mesmo nessas condições de competição plena, não compareçam interessados (licitação deserta), a Administração poderá realizar a dispensa da licitação, nos moldes do art. 24, V, da Lei nº 8.666/1993, uma vez preenchidos todos os requisitos legais.
O relator ponderou, ainda, que o art. 49, inciso IV, da LC nº 123/2006 dispensa a Administração da adoção da licitação exclusiva à participação de MEs e EPPs (art. 48, I), em caso de “urgência do objeto” a ser contratado, decorrente de uma situação de emergência ou de calamidade pública, conforme disposto no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/1993.
Sendo assim, a situação de emergência ou de calamidade pública justifica a contratação direta, nos termos do art. 24, IV, da Lei nº 8.666/1993.
Após o voto do conselheiro Gilberto Diniz, acompanhando o relator, o conselheiro Durval Ângelo solicitou vista dos autos.
Na sessão do dia 14.4.2021, o conselheiro vistor acompanhou o voto do relator por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Em seguida, o conselheiro Cláudio Couto Terrão destacou que o art. 49 da LC nº 123/2006 exige apenas que haja um mínimo de três fornecedores competitivos enquadrados como ME ou EPP sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório, não fazendo qualquer referência à necessidade de comparecimento de um número mínimo de interessados com tal qualificação à sessão de apresentação de propostas. Assim, mesmo em se tratando de licitação na modalidade convite, não é necessária a existência de três propostas, mas apenas a comprovação de envio do convite a três potenciais licitantes.
Desse modo, apresentou divergência quanto ao item 3, a fim de responder ao consulente que, na licitação exclusiva para ME e EPP, caso não compareçam à licitação três interessados sob essa condição, o certame deve prosseguir com os licitantes presentes, observando-se os requisitos de aceitabilidade das propostas, tendo acompanho o voto do relator quanto aos demais itens.
Na oportunidade, o relator, conselheiro José Alves Viana, encampou a manifestação do Conselheiro Cláudio Couto Terrão.
Concluída a votação, o Tribunal Pleno, por unanimidade, fixou prejulgamento de tese, com caráter normativo, no sentido de que:
1. É na fase interna do certame que a Administração Pública deve buscar informações sobre o mercado para conferir se há possibilidade de instaurar o procedimento licitatório com exclusividade para as MEs e EPPs e, em não havendo o número mínimo de três fornecedores competitivos enquadrados nesta categoria, poderá o Órgão Promotor da licitação promovê-la com ampla concorrência.
2. Não existindo o número suficiente de MEs e EPPs para que haja competição entre elas, a Administração Pública não precisa dar o tratamento diferenciado e deve observar a ampla concorrência na licitação, justificando no processo licitatório a impossibilidade de competição exclusivamente com as MEs e EPPs.
3. Na licitação exclusiva para MEs e EPPs, caso não compareçam à licitação três interessados sob essa condição, o certame deve prosseguir com os licitantes presentes, observando-se os requisitos de aceitabilidade das propostas.
4. O não comparecimento de pelo menos três MEs e EPPs não se amolda à hipótese do art. 24, V, da Lei nº 8.666/1993, uma vez que a ausência de fornecedores interessados (licitação deserta) decorreu de uma licitação realizada exclusivamente à participação de MEs ou EPPs, portanto, numa condição restritiva, de modo a assegurar o tratamento diferenciado a tais empresas, conferido pela LC nº 123/2006. Nesse caso, deve haver a repetição do certame, com alterações nas regras do edital, de modo a permitir a ampla participação de empresas.
5. Todavia, pode haver situação em que haja a hipótese de “urgência do objeto” a ser contratado, decorrente de uma situação de emergência ou de calamidade pública, conforme o art. 24, IV, da Lei nº 8.666/1993. Nessa situação, o art. 49, inciso IV, da LC nº 123/2006 dispensa a Administração da adoção da licitação exclusiva à participação de MEs e EPPs, devendo realizar a contratação direta por situação emergencial, nos moldes do art. 24, IV, da Lei nº 8.666/1993.
[Processo 1058903 - Consulta. Rel. Cons. José Alves Viana. Deliberado em 14.4.2021. Vídeo da sessão de julgamento: TVTCE 2:30m50s]
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