DANOS MORAIS EXISTENCIAIS - CARACTERIZAÇÃO - DECISÃO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO

DANOS MORAIS EXISTENCIAIS - CARACTERIZAÇÃO - DECISÃO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO - MEF34972 -LT

PROCESSO TRT/RO Nº 01418-2014-054-03-00-3

Relatora : Des. Maria Cecilia Alves Pinto

Recorrente : Eni da Costa Coelho Santos

Recorrido : EPS - Empresa Paulista de Serviços S.A.

E M E N T A

DANOS MORAIS EXISTENCIAIS CARACTERIZAÇÃO. A responsabilidade civil, no direito brasileiro encontra respaldo nos artigos 186 e 927/CCB e impõe a obrigação de reparar o dano à pessoa que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem. A obrigação de reparar o dano moral encontra-se prevista no artigo 5º, X, da CR/88, sendo necessária a presença concomitante de três elementos: a ofensa a uma norma pré-existente ou erro de conduta; um dano; e o nexo de causalidade entre um e outro. A jurisprudência desta d. Turma é robusta no sentido de que o labor em condições que inviabilizavam a fruição de descanso, lazer e convívio social ao empregado, revela nítida violação aos preceitos contidos no art. 6º/CR, de forma a ensejar dano existencial. Nesse contexto, quando o empregador exige uma jornada exaustiva do empregado, comprometendo seu direito ao lazer e ao descanso, ele extrapola os limites de atuação do seu poder diretivo e atinge a dignidade desse trabalhador, causando-lhe dano existencial. Assim, configurado o ilícito, com patente violação aos direitos da personalidade, é devida a indenização por danos morais.

Vistos os autos, relatado e discutido o recurso ordinário interposto contra decisão proferida pelo douto juízo da 1ª Vara do Trabalho de Congonhas/MG, em que figuram como recorrente ENI DA COSTA COELHO SANTOS e como recorrido EPS - EMPRESA PAULISTA DE SERVICOS S.A.

R E L A T Ó R I O

O d. Juízo da 1ª Vara do Trabalho de Congonhas, pela r. sentença de fls. 303/309, proferida pela MMª. Juíza Célia das Graças Campos, julgou procedentes em parte os pedidos iniciais.

Recurso ordinário pela reclamante (fls. 310/312) abordando os seguintes aspectos: equiparação salarial, minutos residuais e danos morais.

Contrarrazões pela reclamada às fls. 315/318.

Ficou dispensada a manifestação da douta Procuradoria Regional do Trabalho, conforme art. 28 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho e artigo 82, do Regimento Interno deste Eg. TRT.

É o relatório.

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso ordinário.

JUÍZO DE MÉRITO

EQUIPARAÇÃO SALARIAL

Insiste a reclamante no pagamento de diferenças salariais em face da equiparação com a paradigma indicada.

Examino.

O exercício habitual da substituição de determinado empregado por outro, autoriza a aplicação do entendimento consagrado na Súmula 159/TST, com o pagamento do salário do substituído durante o período da substituição, diferentemente da equiparação, em que há o reconhecimento de exercício da mesma função, com trabalho de igual valor, que se estende por todo o período gerador da situação.

A equiparação salarial impõe-se como justa medida da isonomia consagrada em nossa Lei Maior, porquanto visa remunerar, com igual salário, os empregados que executem um conjunto de tarefas e misteres inerentes à mesma função (art. 7º, XXX, da CF/88 c/c art. 461 da CLT).

A questão sobre o ônus probatório acerca das controvérsias relativas à equiparação salarial foi resolvida pela súmula 6 do c. TST.

Assim, cabe ao autor provar os fatos constitutivos de seu direito, isto é, o exercício de função idêntica para o mesmo empregador. À reclamada fica o ônus de provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos da equiparação salarial, quais sejam, diferença de produtividade ou de perfeição técnica, de tempo no exercício da função superior a dois anos ou, ainda, de serviço prestado em localidade diversa.

No Direito do Trabalho vige o princípio da primazia da realidade e, por essa razão, o fato de as nomenclaturas dos cargos serem diferentes é irrelevante, importando para o deferimento da equiparação salarial o efetivo e real exercício das mesmas funções. Neste sentido é o entendimento jurisprudencial sedimentado na Súmula 6, II, do c. TST.

No caso dos autos, a autora alegou, na inicial, que a partir de dezembro de 2012 passou da função de Auxiliar de Serviços Gerais para a função de Auxiliar Administrativo, executando as mesmas tarefas que a paradigma Maira Matos Pires, recebendo, contudo, salário inferior ao pago à modelo.

A ré negou o exercício da mesma função, aduzindo que a autora sempre foi auxiliar de serviços gerais, executando atividades de limpeza, ao passo que a paradigma executava atividades administrativas.

A autora, em depoimento pessoal, declarou que:

[...] que enquanto faxineira, trabalhava de 07 às 17h, de segunda a quinta e de 07 às 16h, na sexta; que quando passou para o escritório trabalhava de 06h45min às 19h15min/19h20min, de segunda a sexta; que enquanto faxineira usufruía 01 hora de intervalo e no escritório o intervalo se limitava a 20 minutos; que no escritório exercia a função de auxiliar administrativo (de janeiro/2013 até a demissão) e, como tal, redigia e conferia contrato, cuidava das folhas de pagamento, tarefas relativas ao R H, como demissões, fechamento de ponto; que, como auxiliar administrativo, recebeu celular corporativo da empresa, cujo número não se recorda, o qual portava ao longo das 24 horas do dia para receber chamadas do supervisor; que recebia ligações do supervisor em casa, com lembretes sobre serviços a serem realizados no dia seguinte.

O preposto, em audiência, confessou que:

[...] que a reclamante passou a se incumbir do mesmo serviço a cargo de Maira Matos Pires, quando esta saiu de licença maternidade, em data da qual não se recorda; que Maira foi desligada logo após o término do período de estabilidade e quando saiu a reclamante novamente se incumbiu de suas atribuições, situação que perdurou até o desligamento da reclamante; que não sabe especificar a duração da execução desse serviço pela reclamante; [...]; que no período em que a reclamante se ocupou do serviço de Maira, portou telefone celular ao longo das 24 horas do dia para receber chamadas dos funcionários e também do supervisor;

O paradigma foi ouvido como testemunha, a rogo da obreira e declarou que:

[...] trabalhou para a reclamada de 2012 até fevereiro/2014, na função de auxiliar administrativo; [...] que trabalhou junto com a reclamante de janeiro/2013 a janeiro/2014; que não sabe dizer a que se refere os documentos de fls. 164/184; que a depoente portou telefone corporativo até maio/2013 e quando entrou de licença maternidade esse telefone ficou com a reclamante; que a depoente retornou na licença em agosto/2013 e então o celular passou a ficar no escritório durante o expediente e depois do término do expediente, depoente e reclamante se revezavam no porte do celular; que o celular era destinado ao recebimento de ligações da supervisão e da coordenação;

Assim, d.m.v. do entendimento do d. Julgador de origem, tem-se que não houve mera substituição do paradigma, no período de licença maternidade deste.

Isto porque, o preposto admitiu que a autora exerceu a função de auxiliar administrativo, ainda que apenas no período de substituição, fato não alegado na defesa. Contudo, não soube dizer a data em que a Sra. Maira gozou tal benefício. Assim, o desconhecimento do preposto acerca do período em que a autora exerceu a função de auxiliar administrativo implica em confissão sobre a matéria e autoriza admitir como verdadeira a alegação da autora de que, desde janeiro de 2013, já exercia tais tarefas (conforme declarado em depoimento pessoal - f. 301)

Note-se que o paradigma declarou ter saído de licença maternidade em maio de 2013, retornando em agosto do mesmo ano, narrando, ainda, que após seu retorno, ele e a autora revezaram o porte do celular corporativo, o que significa que a autora continuou exercendo a função administrativa mesmo após o retorno da modelo, ao fim de sua licença, reforçando que não se tratou de mera substituição, mas de exercício simultâneo da mesma função.

Assim, tem-se que a autora foi destacada para a função de auxiliar administrativo, em janeiro de 2013, exercendo, desde então, a mesma função que a paradigma indicada, não se tratando de mera substituição no período de licença, d.m.v., embora seja razoável admitir que a ré possa ter decidido pela alteração da função da autora em razão da licença maternidade da paradigma indicada, já prevista para ocorrer em poucos meses.

Tanto não se tratou de mera substituição, que o preposto admite que após o desligamento da paradigma a autora exerceu a função de auxiliar administrativo, revelando contradição em seu depoimento, já que a autora foi desligada em janeiro de 2014 e a paradigma somente em fevereiro de 2014.

Assim, restando provado o exercício da mesma função. sem prova da existência de fatos obstativos ao direito pleiteado, que sequer foram alegados pela ré, em sua defesa, tem-se por atendidos os requisitos para a equiparação salarial.

Insta salientar que o entendimento esposado não viola artigos 5º, I, e 7º XXX da CRFB e artigos 5º e 461 da CLT.

Ressalte-se, que a ficha de registro de f. 203 revela que a paradigma foi admitida na função de auxiliar administrativo, em 07.05.2012, com salário de R$911,93, piso da categoria previsto na cláusula terceira na CCT 2012, juntada pela ré, à f. 205-v, específico para o “pessoal da administração”. Não foram juntados os recibos salariais da paradigma.

A autora, por sua vez, foi admitida em 16.05.2012, na função de Auxiliar de Serviços Gerais (Ficha de Registro de f. 156), com salário de R$652,27, piso da categoria previsto na cláusula terceira na CCT 2012, juntada pela ré (f. 205), específico para as funções de ”faxineiro, Servente, Garçon, Camareira, Arrumadeira ou Copeira”. Os recibos salariais da autora revelam que a partir de janeiro de 2013, não obstante a alteração da função, a autora continuou recebendo o piso da categoria, para as funções de ”faxineiro, Servente, Garçon, Camareira, Arrumadeira ou Copeira” (vide recibo salarial de f. 188, do mês de janeiro de 2013 e clausula terceira da CCT 2013, f. 216), situação que perdurou até a dispensa, em janeiro de 2014.

Pelo exposto, provejo o recurso, para condenar a reclamada a pagar à autora as diferenças salariais decorrentes da equiparação salarial com o paradigma Maira, a partir de janeiro de 2013, até a dispensa, correspondente à diferença entre os salários quitados nos recibos de pagamento carreados a partir de f. 188 e seguintes, e o piso previsto para a categoria, atinente ao “pessoal da administração”, pago à modelo, como se apurar das CCTs carreadas aos autos, fls. 204/235-v, com reflexos em aviso prévio, 13º salários, horas extras pagas e deferidas, férias + 1/3 e FGTS + 40%.

Não há reflexos sobre adicional de insalubridade, que tem como base de cálculo o salário mínimo legal.

MINUTOS RESIDUAIS

Insiste a autora no deferimento de minutos residuais. Afirma que diante da invalidação dos cartões de ponto colacionados aos autos deveria ter-se adotado a jornada aduzida na inicial, inclusive no tocante aos minutos residuais.

Analiso.

Invalidados os registros de ponto colacionados às fls. 164/184, por conterem marcação simétrica, aplica-se ao caso o disposto na súmula nº 338, III do TST, considerando-se verdadeiros os horários alegados na inicial, se não desconstituídos pela reclamada.

No caso dos autos, a única testemunha ouvida confirmou que a autora laborava das “6h45min até 19h15min/19h20min de segunda a sexta” (fls. 301/302) corroborando a assertiva aposta na inicial, no sentido de que, além do horário contratual (das 7h as 19h) a obreira se ativava por mais 30 minutos, sem a marcação do ponto.

O horário informado na inicial e pela testemunha é também compatível com o declarado pela autora em depoimento pessoal, vez que ela deduziu o horário já acrescidos dos minutos residuais, assim como a testemunha, relatando horário em que chegava e deixava a empresa.

Esclareça-se no aspecto, que ao contrário do afirmado pelo d. Juízo de origem, a jornada aduzida pela referida testemunha não conflita com aquela descrita na inicial, ao contrário, se compatibiliza com aquela, evidenciando a realização de minutos residuais.

Nesse sentido, não logrando a reclamada desconstituir a jornada aduzida na inicial e restando demonstrado que a obreira se ativava em minutos residuais anteriores e posteriores à jornada contratual, dou provimento ao apelo para acrescer à condenação o pagamento de 30 minutos diários, como extras, para o período compreendido entre janeiro de 2013 até a dispensa, mantidos os demais parâmetros fixados na r. sentença.

Ressalte-se que, em 12.05.2015, o Pleno do C.TST, promoveu a alteração na Súmula 366, pacificando o entendimento de que pouco importa a atividade desempenhada pelo empregado no período, já que neste lapso o obreiro se encontra sob o controle do empregador. Segue transcrição da súmula, in verbis:

CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO (nova redação) - Res. 197/2015 - DEJT divulgado em 14, 15 e 18.05.2015 - Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal, pois configurado tempo à disposição do empregador, não importando as atividades desenvolvidas pelo empregado ao longo do tempo residual (troca de uniforme, lanche, higiene pessoal etc).

Registre-se, por fim, quanto ao período anterior, em que a reclamante se ativava na função de faxineira, das 07h as 17h de segunda a sexta e de 07h as 16h às sextas feiras, que, em depoimento pessoal, diversamente do período em que ela se ativou como auxiliar administrativo, não foi deduzida jornada acrescida dos minutos residuais, donde se conclui que, e tal interregno, não ocorreu a chegada antecipada e a saída tardia.

Provimento parcial.

DANO MORAL

Insurge-se a reclamante em face da r. sentença de origem que julgou improcedente o pedido de pagamento de indenização por danos morais.

Examino.

Para a análise do pedido indenizatório, é preciso avaliar em quais hipóteses a reparação pecuniária é cabível.

Elevada a âmbito constitucional, a reparação do dano moral está prevista no inciso X do art. 5º da CF/88, que dispõe: "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".

O ordenamento jurídico, ao permitir o pleito de indenização por quem sofreu um dano moral ou material, impõe ao demandante o ônus de demonstrar a autoria do fato ilícito, a culpa ou dolo do agente, a relação de causalidade e o dano experimentado pela vítima nos termos do art. 186 e 927, ambos do Código Civil.

No caso em análise, o pleito indenizatório baseia-se na alegada ausência do direito à desconexão, ao argumento de que a autora era acionada pela empresa em seus momentos de folga por meio do celular coorporativo que lhe foi entregue.

A prova oral confirmou que a reclamante poderia ser acionada por meio do celular, após a jornada e nos finais de semana, conforme depoimento da testemunha Maira (f. 302).

Tal fato, isoladamente, não seria suficiente para caracterizar o abuso por parte da empregadora, apto a demonstrar ofensa aos direitos de personalidade da autora.

Contudo, a jornada reconhecida na v. sentença e complementada neste acórdão, no período em que a autora foi auxiliar administrativo (janeiro de 2013 a janeiro de 2014), das 06h45 às 19h15, de segunda a sexta-feira, sem o gozo do intervalo mínimo intrajornada de 1 hora, é evidentemente abusiva e extenuante, violando o disposto no art. 59/CLT, que impõe limite de 10 horas diárias de trabalho (jornada constitucional de oito horas, admitido o labor extraordinário máximo de 2 horas). Não bastasse tal ilícito, a ré ainda impunha à obreira que, após o horário de expediente, portasse o celular corporativo da empresa, podendo ser acionada a qualquer momento, inclusive em finais de semana, como revelou a prova oral, o que, d.m.v., evidencia claramente o prejuízo ao convívio familiar e ao descanso e lazer da obreira.

O labor em tais condições inviabilizava totalmente a fruição de descanso, lazer e convívio social, e há nítida violação aos preceitos contidos no art. 6º/CR, de forma a ensejar dano existencial.

Nesse contexto, quando o empregador exige uma jornada exaustiva do empregado, comprometendo seu direito ao lazer e ao descanso, ele extrapola os limites de atuação do seu poder diretivo e atinge a dignidade desse trabalhador.

Assim, configurado o ilícito, com patente violação aos direitos da personalidade, é devida a indenização por danos morais.

Registre-se que, esta julgadora adota entendimento de que, caracterizada a conduta antijurídica, da qual decorre o dano de ordem moral imposto ao empregado (in res ipsa), evidenciando-se o nexo causal entre a conduta antijurídica da ré e o dano experimentado, torna-se devida a indenização por danos morais.

Quanto ao arbitramento da indenização, o objetivo da reparação por danos morais é punir o infrator e compensar a vítima pelo sofrimento que lhe foi causado, atendendo, dessa forma, à sua dupla finalidade: a justa indenização do ofendido e o caráter pedagógico em relação ao ofensor. Dessa forma, não se admite que a indenização seja fixada em valor tão elevado que importe enriquecimento sem causa, nem tão ínfimo que não seja capaz de diminuir a dor do empregado, nem exerça o necessário efeito pedagógico, levando a empresa a temer por novas condenações, ajustando o seu comportamento.

No entanto, inexistindo parâmetro objetivo previsto em lei, o valor da indenização por danos morais há de ser arbitrado por um juízo de equidade, levando-se em consideração alguns critérios, tais como a extensão da lesão, o grau de culpa do ofensor, o bem jurídico tutelado e a situação econômica das partes, observando-se, ainda, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Ante o exposto, confiro parcial provimento ao apelo, para condenar a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais existenciais, no importe de R$ 5.000,00.

O valor da condenação, relativamente à indenização por danos morais, encontra-se corrigido até a data de publicação deste acórdão, a partir de quando sofrerá incidência de correção monetária, incidindo a taxa de juros a partir do ajuizamento da ação, nos termos da Súmula 439/TST.

CONCLUSÃO

A d. Primeira Turma conheceu do recurso ordinário e, no mérito, deu-lhe parcial provimento para: 1) condenar a reclamada a pagar à autora as diferenças salariais decorrentes da equiparação salarial com o paradigma Maira, a partir de janeiro de 2013, até a dispensa, correspondente à diferença entre os salários quitados nos recibos de pagamento carreados a partir de f. 188 e seguintes, e o piso previsto para a categoria, atinente ao “pessoal da administração”, pago à modelo, como se apurar das CCTs carreadas aos autos, fls. 204/235-v, com reflexos em aviso prévio, 13º salários, horas extras pagas e deferidas, férias + 1/3 e FGTS + 40%; 2) acrescer à condenação o pagamento de 30 minutos diários, como extras (minutos residuais), para o período compreendido entre janeiro de 2013 até a dispensa, mantidos os demais parâmetros fixados na r. sentença para o cálculo das horas extras, inclusive adicionais e reflexos; 3) para condenar a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais existenciais, no valor de R$ 5.000,00.

Acresço à condenação o montante de R$ 10.000,00, com custas residuais de R$ 200,00, a cargo da ré, que, com a publicação deste acórdão, fica intimada ao recolhimento para os fins da Súmula 25/TST.

FUNDAMENTOS PELOS QUAIS,

O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, pela sua Primeira Turma, preliminarmente, à unanimidade, conheceu do recurso interposto; no mérito, sem divergência, deu-lhe provimento parcial para: 1) condenar a reclamada a pagar à autora as diferenças salariais decorrentes da equiparação salarial com o paradigma Maira, a partir de janeiro de 2013, até a dispensa, correspondente à diferença entre os salários quitados nos recibos de pagamento carreados a partir de f. 188 e seguintes, e o piso previsto para a categoria, atinente ao "pessoal da administração", pago à modelo, como se apurar das CCTs carreadas aos autos, fls. 204/235-v, com reflexos em aviso prévio, 13º salários, horas extras pagas e deferidas, férias + 1/3 e FGTS + 40%; 2) acrescer à condenação o pagamento de 30 minutos diários, como extras (minutos residuais), para o período compreendido entre janeiro de 2013 até a dispensa, mantidos os demais parâmetros fixados na r. sentença para o cálculo das horas extras, inclusive adicionais e reflexos; 3) para condenar a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais existenciais, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). O valor da condenação, relativamente à indenização por danos morais, encontra-se corrigido até a data de publicação deste acórdão, a partir de quando sofrerá incidência de correção monetária, incidindo a taxa de juros a partir do ajuizamento da ação, nos termos da Súmula 439/TST. Acresceu à condenação o montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais), com custas residuais de R$ 200,00 (duzentos reais), a cargo da ré, que, com a publicação deste acórdão, fica intimada ao recolhimento para os fins da Súmula 25/TST..

Belo Horizonte, 12 de setembro de 2016.

Des. Maria Cecília Alves Pinto

Relatora

(TRT/3ª R./ART., DJ/MG, 16.09.2016)

BOLT7799---WIN/INTER

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