ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - APLICABILIDADE - ORIENTAÇÃO DA RECEITA ESTADUAL - MEF 32683 - LEST MG

Consulta nº : 015/2018

PTA nº : 45.000014541-45

Consulente : Noja Power Switchgear do Brasil Equipamentos de Chaveamento de Baixa e Média Tensão Ltda.

Origem : Campinas - SP

E M E N T A

ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - APLICABILIDADE - Aplica-se a substituição tributária prevista no § 2º do art. 12 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, nas operações interestaduais, iniciadas em unidades da Federação com as quais Minas Gerais tenha celebrado protocolo ou convênio, que destinem produto relacionado no Capítulo 12 da Parte 2 do mesmo Anexo a contribuinte mineiro para uso, consumo ou ativo imobilizado, relativamente ao ICMS diferencial de alíquotas.

EXPOSIÇÃO

A Consulente, estabelecida em Campinas/SP, apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade econômica principal informada no cadastro estadual a fabricação de aparelhos e equipamentos para distribuição e controle de energia elétrica (CNAE 2731-7/00).

Informa que em vendas para Minas Gerais do produto importado “religador automático de 15 a 38 kV com controle RC10”, com classificação NCM 8535.21.00, a destinatários com CNAE 3511-5/01 - Geração de energia elétrica, 1081-3/02 - Torrefação e moagem de café, 4110-7/00 - Incorporação de empreendimentos imobiliários e 4221-9/02 - Construção de estações e redes de distribuição de energia elétrica, utiliza-se do Protocolo ICMS nº 39/2009 e suas alterações para cálculo do diferencial de alíquota relativo ao ICMS quando se trata de material para uso e consumo, ou do ICMS/ST, na hipótese de revenda e, se o destino do produto for industrialização, tributa somente o ICMS da operação própria.

Relata que seus concorrentes não têm seguido a mesma sistemática de recolhimentos para clientes contribuintes do ICMS, o que permite a obtenção de vantagens financeiras em relação ao mesmo produto.

Cita legislação e manifesta seu entendimento de que nestes dispositivos estão previstas hipóteses em que deve ser recolhido o ICMS/ST do diferencial de alíquotas para o produto remetido ao estabelecimento situado em Minas Gerais com a classificação 8535, em consonância com o Protocolo ICMS nº 39/2009.

Afirma que os acordos firmados entre as unidades da Federação para cobrança do ICMS através do regime de substituição tributária podem resultar na cobrança do diferencial de alíquotas.

Entende que o regime de substituição tributária também se aplica à diferença entre a alíquota interna (do Estado de destino da mercadoria) e a interestadual (do remetente da mercadoria) sobre a base de cálculo da operação própria, nos casos em que a mercadoria sujeita ao regime é adquirida para uso e consumo ou ativo permanente do contribuinte do ICMS.

Argumenta que existirá o diferencial de alíquotas para o caso em que a alíquota interna seja superior à alíquota interestadual, que em regra é 12% ou 4%, como no caso objeto da Consulta.

Destaca que o Código Fiscal de Operações e Prestações (CFOP) utilizado pela empresa é o 6.401.

Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA

1. Qual o tratamento tributário atribuído aos produtos classificados no código 8535.21.00 destinados aos adquirentes com CNAE 3511-5/01 - Geração de energia elétrica, 1081-3/02 - Torrefação e moagem de café, 4110-7/00 - Incorporação de empreendimentos imobiliários e 4221-9/02 - Construção de estações e redes de distribuição de energia elétrica?

2. Está correta a utilização do CFOP 6.401?

3. Está correta a aplicação do Protocolo ICMS nº 39/2009 e suas alterações para cálculo do ICMS/ST do diferencial de alíquotas quando se tratar de material para uso e consumo?

RESPOSTA

Inicialmente, esclareça-se que embora a Consulente tenha se referido à Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) e não à Nomenclatura Brasileira de Mercadorias baseada no Sistema Harmonizado (NBM/SH), esta adotada pela legislação mineira, há equivalência entre as normas, pois, nos termos do art. 3º do Decreto Federal nº 8.950/2016, a NCM constitui a NBM/SH.

Vale ressaltar, ainda, que a correta classificação e o enquadramento dos seus produtos na codificação da NBM/SH são de exclusiva responsabilidade do contribuinte. No caso de dúvida quanto às classificações, cabe à Consulente dirigir-se à Secretaria da Receita Federal do Brasil, que é o órgão competente para dirimir dúvidas sobre classificações que tenham por origem normas federais.

Feitos esses esclarecimentos, passa-se à resposta dos questionamentos formulados.

1 e 3. O regime de substituição tributária disciplinado no Anexo XV do RICMS/2002 aplica-se em relação ao produto incluído em um dos códigos da NBM/SH relacionados na Parte 2 do referido Anexo, desde que integre a respectiva descrição.

Logo, estando o produto classificado no código da NBM/SH citado em item da referida Parte 2 e, cumulativamente, enquadrando-se na descrição contida neste mesmo item, aplica-se o referido regime, ressalvadas as hipóteses de inaplicabilidade da substituição tributária previstas na legislação.

Com relação aos produtos classificados no código NBM/SH 8535.21.00 deve-se ater que se encontram inclusos no item 3.0 do Capítulo 12 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002, portanto, sujeitos ao regime da substituição tributária, desde que se enquadrem na descrição do citado item.

12. MATERIAIS ELÉTRICOS
Âmbito de Aplicação da Substituição Tributária: 12.1 Interno e nas seguintes unidades da Federação: Paraná (Protocolo ICMS 198/09), Rio de Janeiro (Protocolo ICMS 198/09), Rio Grande do Sul (Protocolo ICMS 198/09), Santa Catarina (Protocolo ICMS 198/09) e São Paulo (Protocolo ICMS 39/09). 12.2 Interno e na seguinte unidade da Federação: Distrito Federal (Protocolo ICMS 18/11)
ITEM	CEST	NBM/SH	DESCRIÇÃO	ÂMBITO DE APLICAÇÃO	MVA (%)
3.0	12.003.00	8535	Aparelhos para interrupção, seccionamento, proteção, derivação, ligação ou conexão de circuitos elétricos (por exemplo, interruptores, comutadores, corta-circuitos, para-raios, limitadores de tensão, eliminadores de onda, tomadas de corrente e outros conectores, caixas de junção), para tensão superior a 1.000V, exceto os de uso automotivo	12.1	40

Assim, os contribuintes estabelecidos no estado de São Paulo estão sujeitos ao recolhimento, a título de substituição tributária, do ICMS devido nas operações subsequentes praticadas por contribuintes mineiros de produtos relacionados no item 3.0 do Capítulo 12 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002, por força das disposições do Protocolo ICMS 39/2009.

Nos termos do parágrafo único da cláusula primeira do Protocolo ICMS supracitado c/c § 2º do art. 12 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, a responsabilidade atribuída ao estabelecimento remetente, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, aplica-se também à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, na hipótese de entrada decorrente de operação interestadual, em estabelecimento de contribuinte, de mercadoria relacionada no Capítulo 12 da Parte 2 do citado Anexo destinada a uso, consumo ou ativo imobilizado.

Portanto, tratando-se de operação destinada a contribuinte do ICMS estabelecido em Minas Gerais, que utilizará a mercadoria para uso, consumo ou ativo imobilizado, a Consulente será responsável, por substituição tributária, pelo ICMS relativo ao diferencial de alíquotas.

Dentre as CNAE dos clientes da Consulente informadas na exposição da Consulta, verifica-se que algumas referem-se a atividades de construção civil ou semelhantes.

Nesse caso, será necessário primeiramente definir se tais clientes são ou não contribuintes do ICMS para definição do tratamento tributário a ser aplicado.

Regra geral, somente os contribuintes do imposto estariam obrigados a registrar-se nos cadastros estaduais, todavia, existem situações em que, por razões associadas ao controle fiscal de determinadas operações, embora caracterizadas como não contribuintes do imposto, a legislação prevê que determinadas pessoas se inscrevam no Cadastro de Contribuintes, inscrição esta que, por si só, não é suficiente para caracterizá-las como contribuintes do ICMS.

As empresas de construção civil enquadram-se, via de regra, nesse último caso. Vale dizer, em que pese o fato de a atividade de construção civil estar arrolada dentre aquelas tributadas por via do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN (item 7 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 2003), tais empresas dispõem de inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS simplesmente em face da necessidade de acobertarem a movimentação de materiais que não estejam sujeitos à incidência do ICMS para as suas obras, fato este que não as qualifica como contribuinte do imposto estadual.

Assim, a Consulente somente deverá considerar as empresas de construção civil como contribuintes do ICMS caso haja comprovação, por qualquer meio de prova admitido em direito, de que ela realiza, com habitualidade, operações relativas à circulação de mercadorias sujeitas ao imposto.

Sobre o assunto, ver Consulta de Contribuinte nº 075/2016.

Importa observar que, com a mudança estabelecida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, a nova redação do inciso VII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal/1988 prevê que, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do estado destinatário e a alíquota interestadual.

Conforme determina o inciso VIII do mesmo artigo constitucional, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será atribuída ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto, e ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto.

Logo, para produtos sujeitos à substituição tributária relativa ao diferencial de alíquotas, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será sempre do remetente da mercadoria, no caso, a Consulente.

Finalmente, cumpre esclarecer à Consulente que a Orientação Tributária DOLT/SUTRI nº 002/2016, disponibilizada pela Secretaria de Fazenda de Minas Gerais, em 13.01.2016, no endereço eletrônico (http://www.fazenda.mg.gov.br/empresas/legislacao_trib

utaria/orientacao/orientacao_002_2016.pdf), contém orientações, bem como exemplos de cálculo relativos ao ICMS diferencial de alíquotas, tanto nas operações destinadas a contribuintes, como a não contribuintes.

Nesse sentido, ver também Consulta de Contribuinte nº 214/2016.

2. De acordo com o que determina a Parte 2 do Anexo V do RICMS/2002, classificam-se no Código Fiscal de Operações e Prestações - CFOP 6.401 as vendas interestaduais de produtos industrializados ou produzidos pelo próprio estabelecimento em operações com produtos sujeitos ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte substituto. Também serão classificadas neste código as vendas de produtos industrializados por estabelecimento industrial ou produtor rural de cooperativa sujeitos ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte substituto.

A Consulente tem como atividade principal informada no cadastro estadual a fabricação de aparelhos e equipamentos para distribuição e controle de energia elétrica (CNAE 2731-7/00) e informa que se dedica à importação, exportação, distribuição, comercialização, pesquisa e desenvolvimento e fabricação de equipamentos de chaveamento de baixa e média tensão.

Infere-se do informado que a Consulente tanto comercializa equipamentos por ela produzidos, como adquiridos de terceiros via importação.

Caso comercialize equipamentos de fabricação própria, em operações interestaduais destinadas a contribuintes do ICMS, deverá utilizar o CFOP 6.401 na documentação fiscal que acobertar as saídas destes produtos.

Em vendas interestaduais de mercadorias adquiridas ou recebidas de terceiros (via importação, por exemplo), na condição de contribuinte substituto, em operação com mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, deverá utilizar o CFOP 6.403 na documentação fiscal que acobertar as saídas destes produtos para contribuintes do ICMS.

Nesse sentido, ver Consulta de Contribuinte nº 013/2016.

Por outro lado, tratando-se de operação interestadual destinada a não contribuinte do imposto, caberá a utilização dos CFOP 6.107 ou 6.108, conforme se trate de venda de produção do estabelecimento ou de venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, respectivamente.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, o mesmo poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 21 de fevereiro de 2018.

Flávio Márcio Duarte Cheberle

Assessor

Divisão de Orientação Tributária

Marcela Amaral de Almeida

Assessora

Divisão de Orientação Tributária

Ricardo Wagner Lucas Cardoso

Coordenador

Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza

Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues

Superintendente de Tributação

BOLE10457—WIN/INTER

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